Eliminar el riesgo penal para la pyme

Publicado viernes 10 de Junio de 2016 11:50
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Tras la puesta en marcha del nuevo código penal el pasado julio de 2016 se está generalizando la implantación de los denominados Compliance Programs, son modelos de prevención de delitos realizados en la empresa, generalmente encargados a expertos en la materia. Estos modelos permiten eximir o atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos “cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto”.

 

Casi un año después de entrada en vigor del artículo 31 bis del código penal, podemos afirmar que, aunque siguen existiendo ciertas controversias y continuas consultas sobre el formato y requisitos del compliance program, es indudable que las empresas de gran tamaño están haciendo esfuerzos por la implantación de un sólido sistema que les permita acreditar la exoneración de responsabilidad mediante la creación generalizada de la figura del compliance officer y las pymes están comenzando a seguir sus pasos, adaptando estos modelos y simplificándolos a su menor tamaño y recursos.

 

De acuerdo a la reforma del código penal, los supuestos previstos en los que las personas jurídicas serán penalmente responsables se establecen en el art.31 Bis.

Las pequeñas y medianas empresas en España representan la gran mayoría de la totalidad de mercantiles. Por ello, éste dato tiene cierta relevancia a la hora de tratar la LO 1/2015, de 30 de marzo, puesto que estas entidades también tienen cabida en los supuestos de responsabilidad penal.

 

Es cierto que una gran multinacional ha de establecer una serie de criterios para evitar cualquier acto fuera de la legalidad, ya que un pequeño error acarrearía una perdida mayor cuantitativamente que cualquier pequeña o mediana empresa. Pero no por ello las empresas de menor tamaño están exentas de dicha responsabilidad penal, ni mucho menos de los riesgos de incurrir en estos supuestos, los delitos le afectan en la misma medida que a una empresa con mayores recursos, si bien es cierto que a la pequeña empresa se le exigirá una infraestructura menor, adaptada a sus recursos.

 

El empresario ha de tener en cuenta a la hora de valorar los riesgos:

 

  • (1) Aquellas acciones cometidas por cualquier persona con capacidad de representar a la empresa, para obtener un beneficio tanto directo como indirecto. En este punto me refiero al cuidado y seguimiento que se debe hacer sobre aquellas personas que representan la Sociedad, puesto que sin poner en conocimiento de los socios pueden actuar en beneficio propio al margen de la legalidad.
  • (2) Mantener un criterio de vigilancia y control sobre las personas que están sometidas a la autoridad del empresario. Aunque si una vez abierto un procedimiento se acredita por parte del empresario que, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión cabrá una exención o una atenuación de la pena.

El hecho de descuidar los deberes de supervisión, vigilancia y control también es punible.

 

(3) En el supuesto de que se cometiere un delito por parte de las personas con capacidad de representación empresarial existiría una exención en la persona jurídica si se cumplen unos requisitos:

 

1. El órgano de administración ha desarrollado he implantado modelos de prevención y gestión, antes de la comisión del delito, que incluyen las medidas de vigilancia idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

2. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado se confía a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica en una empresa pequeña-mediana se tomaría directamente por el órgano de administración.

3. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo la estructura empresarial.

4. No se ha producido un ejercicio deficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición.

 

Si estos requisitos se acreditan parcialmente, servirán a efectos de atenuación de la pena.

 

A la hora de establecer los modelos de gestión y organización dentro de la empresa el órgano de administración de la empresa ha de tener en cuenta ciertos requisitos que se establecen directamente en la ley:

 

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

 

En conclusión, aquel empresario que es titular de una empresa de tamaño mediano-pequeño ha de tener en cuenta que la realización de un modelo de "prevención de riesgos penales" (Compliance program) es básico a la hora de poder justificar una conducta de vigilia e interés por su negocio para poder evadir una posible pena, así como un seguimiento constante de las acciones que puedan realizar las personas a su cargo en beneficio propio y perjuicio de la empresa. Para la elaboración de un compliance program eficaz es básico el análisis y correcta documentación por escrito de los procedimientos de control interno de la sociedad.